Lors du contentieux de l’après-divorce ou de la rupture du concubinage, ces mêmes professionnels du droit vont devoir jouer avec les textes pour assurer au mieux cet exercice commun de l’autorité parentale tout en préservant, c’est une obligation légale, l’intérêt de l’enfant. 

L’éloignement du parent chez qui réside l’enfant peut en effet avoir des origines diverses. Il peut être conditionné par un projet professionnel, une mutation. Il peut être la conséquence d’une nouvelle union. Il peut enfin être délibéré et résulter d’un coup de force pour mettre à mal les relations entre l’enfant et l’autre parent.

On dit : Loin des yeux, loin du coeur. L’éloignement n’a pourtant pas à être apprécié proportionnellement à la distance laissée entre l’enfant et le parent bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement. La situation est aussi délicate à apprécier que l’enfant soit dans la même ville, la même région, à l’autre bout de la France, dans les DOM-TOM ou à l’étranger. Quelle que soit la distance, quel que soit le lieu, les difficultés se recontrent : l’autre parent aura en effet pu être informé ou consulté ou, au contraire, être ignoré et placé purement et simplement devant le fait accompli si bien qu’il demandera au juge de gérer la difficulté. L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 27 juin 2000 (Dr. famille. 2000, Comm. n° 95) en est un exemple.

Par jugement en date du 16 octobre 1996, le JAF toulousain avait entériné, l’accord parental relatif à l’exercice commun de l’autorité parentale, fixé la résidence de la fille chez sa mère et prévu un large droit de visite et d’hébergement au profit du père domicilié dans la même ville.

Au cours de l’été 1999, la mère et son nouveau compagnon s’installent en Espagne avec la fillette âgée de sept ans. Ils vivent à Barcelone où la mère, institutrice, enseignera dès septembre 1999. Le père, médecin hospitalier à Toulouse, est informé de la nouvelle adresse en août, une fois le déménagement intervenu. Il conteste ce coup de force maternel devant le JAF toulousain qui fait droit à sa demande de modification de la résidence habituelle de l’enfant à son profit. La mère interjette aussitôt appel et la cour infirme la décision sur ce point. Elle révise les modalités d’accueil du père en considération de l’éloignement opéré mais déboute la mère de sa demande d’arriérés de pension alimentaire correspondant aux mois écoulés entre les deux décisions. Selon la Cour d’appel, l’intérêt de l’enfant doit primer sur tout autre considération, quelle que soit l’attitude des titulaires de l’autorité parentale. Reste à déterminer cet intérêt in concreto. En l’absence de qualification d’enlèvement au sens du droit international, le changement de résidence à l’étranger de l’enfant n’est pas contraire à son intérêt et ne justifie pas que sa garde soit confiée au père, jusqu’alors titulaire d’un large droit de visite. 

Quoi de plus flou en effet que cet intérêt. Toute personne qui exerce un pouvoir ou une autorité sur un enfant a sa propre conception de l’intérêt de l’enfant. Cette notion ne reçoit d’ailleurs pas de définition légale. Seule une étude empirique pourrait l’apporter. 

En l’espèce, l’intérêt de la fillette puise ici ses racines dans une décision de la mère contestée par le père et placée sous le regard du juge qui, en pratique, va se référer aux données physiques, morales, économiques ou intellectuelles pour rendre une décision la plus conforme possible à l’intérêt de l’enfant.

Manifestement les juges du fond ont ici une approche différente selon qu’ils siègent en premier ou dernier ressort. Le premier juge avait davantage pris en considération le caractère brutal de l’éloignement de la mère et de l’enfant, brutalité accentuée par la distance et l’informatrice tardive d’un père habitué à un large droit d’accueil de l’enfant exercé depuis cinq années. Pour le premier juge, la sanction semble ardente. Il faut modifier la résidence habituelle de la fillette. Dans ce raisonnement prime plus l’attitude de la mère que l’intérêt de l’enfant qui, pour autant ne peut être considéré comme omis. Le JAF est contraint à un certain réalisme juridique.

La Cour d’appel adopte un autre raisonnement. Elle prend acte du déménagement et de la mise du père devant le fait accompli. Cependant, ce n’est qu’une prise d’acte. Il faut, selon les conseillers, veiller à l’intérêt de l’enfant.

Cette démarche apparaît nettement lorsque la cour estime qu’ « il convient de rechercher si cet élément nouveau (l’éloignement brutal) et ses conséquences sont de nature à nuire à l’intérêt de l’enfant. Pour la cour, il faut un comportement critiquable avec des conséquences nuisibles pour entraîner une sanction pouvant aller jusqu’au changement de résidence de l’enfant. Ainsi pour la cour, l’éloignement, élément de fait et pourtant générateur de contentieux, passe au second plan. Comme le relève un auteur (P. Murat, Dr. fam. 2000, Comm. n° 95, préc.), on ne saurait construire sur le dos d’un enfant ; le coup de force, même s’il est détestable ne doit pas être conforté par le droit en primant l’intérêt de l’enfant, cela d’autant que ce même intérêt – eu égard aux circonstances – pourrait conduire au résultat inverse.

Une incidente de la cour semble aller en ce sens alors même qu’elle peut prêter le flanc à la critique. La cour estime qu’il « y a lieu d’observer qu’il s’agit certes d’une installation hors du territoire français, mais dans un pays voisin membre de la communauté européenne, et au surplus dans une ville assez peu éloignée de Toulouse ». Qu’il soit permis de souligner l’usage du terme « certes » qui marque la prise d’acte par le juge et de l’expression « mais dans un pays voisin membre de la Communauté européenne » qui est présentée ici comme un tempérament voire une excuse admise par la cour au comportement de la mère. Cette excuse vaudrait-elle en dehors de l’Union Européenne ? Excuse que la cour confortera par la suite par l’intérêt de la fillette qui, scolarisée dans l’établissement d’enseignement où exerce sa mère, dispose d’un cadre de vie harmonieux, et dont il n’est pas établi qu’elle bénéficierait avec son père de conditions matérielles et morales plus satisfaisantes. En plaçant le débat sur la primauté de l’intérêt de l’enfant après avoir relevé un passage de frontière, la cour néglige l’aspect international de la situation. Elle néglige aussi les conventions internationales éventuellement applicables qu’il lui appartenait de relever d’office, quitte à en rejeter l’applicabilité du fait de la non-intégration du litige dans le domaine conventionnel.

On pense ici à la Convention de Luxembourg du 20 mai 1980 ratifiée par l’Espagne et la France et à la Convention de La Haye du 25 oct. 1980. Toutefois ces deux instruments supposent l’enlèvement international. Celui-ci était-il avéré en l’espèce ? Ainsi par exemple a-t-on estimé que le parent qui respecte la décision sur la garde mais modifie la résidence de l’enfant n’opère pas un déplacement illicite mais seulement une violation d’un accessoire de ce droit (TGI Périgueux, 17 mars 1992, D. 1992, Jur. p. 315 ; JCP 1993, II, n° 22104). La communication tardive des nouvelles coordonnées l’empêche-t-elle ? L’art. 17 de la Convention de La Haye fait primer le retour immédiat de l’enfant car la Convention protège un droit de garde attribué par la loi (Cass. 1re civ., 16 déc. 1992, D. 1993, Jur. p. 570), voire décidé par les parents et homologué par le juge ce qui est le cas en l’espèce (Cass. 1re civ., 16 juill. 1993, D. 1993, IR p. 222 ; JDI 1994, p. 145), le juge pouvant s’opposer au retour (art. 13 à 20) au nom de l’intérêt de l’enfant.

                        1. La dépénalisation de l’avortement 

            L’ancien article 317 du Code pénal incriminait d’une manière générale tous les faits d’avortement, qu’il soit pratiqué par un tiers ou la femme enceinte elle-même. Aujourd’hui ne reste incriminée que l’interruption illégale de grossesse à l‘article 223-10 du Code pénal : « L‘interruption de grossesse sans le consentement de l‘intéressée est punie (…) ». Mais ce délit n’est en rien la recopie de l’article 317, ni l’exact jumeau du délit d’avortement. 

            Tout d’abord, ce texte ne se situe plus au titre des infractions portant atteinte à la vie mais à la section « de la mise en danger de la personne ». L’emplacement dans le Code peut ainsi surprendre puisque ce chapitre regroupe les infractions qui ne causent normalement pas d’atteintes à la vie ou à l’intégrité des personnes, mais qui risquent cependant de provoquer un tel résultat. On est dans un premier temps en quête de la « personne » qui est mise en danger. Ce ne peut être l’enfant : selon Mme Rassat, « l’enfant n’est pas mis en danger, il est tué ». Sans aller jusque qualifier l’acte de « tuerie », il convient ici de rappeler que la chambre criminelle de la Cour de cassation a, à de nombreuses reprises, eu l’occasion de rappeler que l’embryon ou le fœtus n’était pas une personne directement protégée par les lois répressives (en ce sens, le décès accidentelle d‘un embryon ne constitue pas un homicide involontaire). Dès lors, ce ne serait pas l’enfant à naître qui est visé par la protection de la mise en danger. Reste la femme mais elle n’est pas en simple danger. En effet, il existe sur elle des violences, physiques ou chimiques, permettant l’expulsion de l’embryon. Ainsi, la doctrine s’accorde pour dire que l’interruption illégale de grossesse n’est à aucun titre une mise en danger et que cette place n’est pas justifiée puisque il existe une atteinte à l’intégrité physique de la femme. 

            Mais cela n’est vrai, selon nous, que depuis la loi du 4 juillet 2001. En effet une nuance pouvait auparavant être apportée. Ladite loi a transféré dans le code de la santé publique les articles 223-11 et 223-12 anciens du Code pénal qui tendaient à assurer des conditions sanitaires convenables à la femme enceinte. Ainsi c’était la santé de la femme, qui pouvait être altérée, et que le législateur cherchait à protéger. Toutes les lois tendant à légaliser l’interruption de grossesse prévoyaient des conditions sanitaires convenables à tout avortement. L’insertion de l’interruption de la grossesse dans le chapitre consacré à la mise en danger prenait alors une toute autre signification : la santé de l‘intéressée était mise en danger, et l‘enfant ignoré. Mais le transfert opéré par la loi du 4 juillet 2001 a pour effet de ne maintenir sous la section de la mise en danger que la seule interruption de grossesse sans le consentement de l’intéressée (223-10 C.pén.). Dès lors, on ne peut que rejoindre sans réserve la doctrine majoritaire : les violences infligées alors à la femme ne sont pas de nature à ne la mettre qu’en danger puisqu‘ils constituent une véritable atteinte à son intégrité physique. Cela reflète le sentiment du législateur à cet égard : en effet, ce texte n’a aujourd’hui plus qu’une fonction hautement symbolique, et le déplacer vers le chapitre relatif aux « atteintes à la vie de la personne » ou à celui relatif aux « atteintes à l’intégrité physique » n’aurait fait que raviver de vieilles querelles qu’il était préférable d’éviter. Mais ce transfert crée une incohérence certaine, et montre, s’il en était encore besoin, que le législateur continue de ne voir de façon archaïque dans le Droit pénal que la sanction. 

            Ensuite, le terme « avortement » a disparu du Code. Ici, comme le souligne Daniel Vigneau, la substitution du délit d’interruption illégale de grossesse au délit traditionnel d’avortement n’a pas seulement conduit à un changement de qualification de l’infraction, mais bien à une dépénalisation de faits qui, auparavant, faisaient l’objet d’une incrimination générale. 

Ce changement a d’abord pour origine de rendre neutre les actes relatifs à l’interruption de grossesse. En effet, l’avortement avait acquis une connotation souvent symbolique de protection de l’enfant à naître face à l’acte barbare d’avortement. Ainsi l’avortement était le délit traditionnel en matière de mœurs. L’interruption de grossesse n’est que le titre d’une simple constatation médicale : la grossesse est interrompue. Elle est par la suite déclinée en interruption volontaire ou illégale, mais l’avortement reste banni. Par ailleurs, la terminologie retenue permet d’harmoniser le Code pénal avec le code de la santé publique. La question n’est donc plus centrée sur les mœurs mais bien sur la liberté de la femme qui peut ou non interrompre sa grossesse. Mais on peut remarquer, au-delà du changement sémantique, que l’incrimination générale d’avortement n’a pas été compensée par la création d’un délit d’interruption de grossesse qui aurait eu la même portée. En outre, à la protection de l’enfant s’est substituée celle de la mère, dès lors seules sont réprimées les interruptions illégales de grossesse, et faute de base légale, toute autre interruption est autorisée. 

Ce sont là autant de révélateurs d’une législation qui est ainsi passée de « l’infraction comme principe à l’infraction comme exception ». On a pu alors dire que le principe nouveau est celui de la licéité de l’avortement, cette incrimination n’ayant plus qu’un caractère résiduel.                        

           2. La licéité de l’avortement 

 Le Code pénal de 1994 opère un changement complet de perspectives.  En 1975, l’avortement demeurait un délit, sauf les cas autorisés par la loi. Ainsi la loi du 17 janvier 1975, rendue définitive par la loi de 1979, autorise l’interruption volontaire de grossesse dans des conditions bien spécifiques : il fallait une « situation de détresse de la mère » et que l’IVG se  pratique avant la 10ème semaine de grossesse. Le Conseil d’État a d’ailleurs décidé que la situation de détresse est une notion « subjective que la femme apprécie souverainement ». La permission de la loi était donc large et répondait aux attentes des mouvements féminismes. Mais le principe juridique demeurait l’incrimination de l’avortement, l’IVG n’étant qu’un fait justificatif. Désormais, faute d’application des textes répressifs, le Code de 1994 ne réprime plus l’avortement en tant que tel. Et il ne punit plus au contraire que les seules interruptions préalablement définies comme illégales. Par suite, le principe devient la licéité de l’avortement. 

Trois cas permettent de déterminer le domaine de la licéité de l’avortement.  Comme nous l’avons déjà évoqué, le domaine qui  recouvre le plus grand nombre de cas en pratique (et qui constitue ainsi la véritable source de licéité) est l’avortement pratiqué avant la douzième semaine de grossesse et qui est défini par l’article 2212-1 et s. du code de la santé publique. Nous y reviendrons dans la seconde partie de l’étude. 

Le second cas est l’avortement pour motif médical. Antérieurement, on parlait d’avortement pour motif thérapeutique, mais cette désignation excluait les actes de prévention. Désormais, la prévention peut justifier une interruption de grossesse. Ces deux cas sont devenus classiques, et n’ont pas posé de difficultés particulières lors de la réforme du Code et lors des débats de la loi du 4 juillet 2001. 

            La question la plus délicate restait celle de « l’auto-avortement ». Cet avortement est tout simplement l’avortement que la femme se pratique à elle-même. Cet acte constituait classiquement un délit. On voit donc que la protection du fœtus était recherchée et qu’il était protégé face aux agissements même de la femme enceinte. Ce délit avait été maintenu avec les lois de 1992 instaurant le Nouveau Code pénal. 

Mais avant même son entrée en vigueur, la loi du 27 janvier 1993 supprima ce délit du Code, et dépénalisa donc  l’auto-avortement. En toute impunité, la femme peut désormais interrompre elle-même sa grossesse sans craindre une sanction. Cette dépénalisation se justifie par l’état de détresse dans laquelle se trouve une femme enceinte qui se pratique à elle-même une interruption de grossesse. Une incrimination supplémentaire apparaît inutile.  Mais comme le précise Mme Rassat, cette solution risque de poser des problèmes « de fond et de preuve ». Ainsi, en refusant de sanctionner l’auto-avortement, le législateur risque d’avoir autorisé une forme d’infanticide pratiqué par la mère, puisque l’autorisation est permanente quelque que soit le nombre de semaines de grossesse. Cependant, cette conception apparaît nettement favoriser la protection du fœtus, en lui instaurant par là même un statut, ce qui n’est pas pour l’instant l’intention du législateur, suivi en ce sens par la Haute juridiction.
C’est donc bien en pensant à la femme enceinte que le législateur a dépénalisé l’auto-avortement.