Le déménagement à l’étranger d’un parent divorcé

Posté par leblogdejon le 4 juillet 2007

L’exercice en commun de l’autorité parentale est la pierre angulaire des discussions en cas de litige résultant d’un relâchement ou d’une rupture du lien unissant ses titulaires. Tandis que le candidat au divorce imagine le pire, le praticien s’assure de garanties qu’il demande au juge de finaliser.

Lors du contentieux de l’après-divorce ou de la rupture du concubinage, ces mêmes professionnels du droit vont devoir jouer avec les textes pour assurer au mieux cet exercice commun de l’autorité parentale tout en préservant, c’est une obligation légale, l’intérêt de l’enfant. 

L’éloignement du parent chez qui réside l’enfant peut en effet avoir des origines diverses. Il peut être conditionné par un projet professionnel, une mutation. Il peut être la conséquence d’une nouvelle union. Il peut enfin être délibéré et résulter d’un coup de force pour mettre à mal les relations entre l’enfant et l’autre parent.

On dit : Loin des yeux, loin du coeur. L’éloignement n’a pourtant pas à être apprécié proportionnellement à la distance laissée entre l’enfant et le parent bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement. La situation est aussi délicate à apprécier que l’enfant soit dans la même ville, la même région, à l’autre bout de la France, dans les DOM-TOM ou à l’étranger. Quelle que soit la distance, quel que soit le lieu, les difficultés se recontrent : l’autre parent aura en effet pu être informé ou consulté ou, au contraire, être ignoré et placé purement et simplement devant le fait accompli si bien qu’il demandera au juge de gérer la difficulté. L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 27 juin 2000 (Dr. famille. 2000, Comm. n° 95) en est un exemple.

Par jugement en date du 16 octobre 1996, le JAF toulousain avait entériné, l’accord parental relatif à l’exercice commun de l’autorité parentale, fixé la résidence de la fille chez sa mère et prévu un large droit de visite et d’hébergement au profit du père domicilié dans la même ville.

Au cours de l’été 1999, la mère et son nouveau compagnon s’installent en Espagne avec la fillette âgée de sept ans. Ils vivent à Barcelone où la mère, institutrice, enseignera dès septembre 1999. Le père, médecin hospitalier à Toulouse, est informé de la nouvelle adresse en août, une fois le déménagement intervenu. Il conteste ce coup de force maternel devant le JAF toulousain qui fait droit à sa demande de modification de la résidence habituelle de l’enfant à son profit. La mère interjette aussitôt appel et la cour infirme la décision sur ce point. Elle révise les modalités d’accueil du père en considération de l’éloignement opéré mais déboute la mère de sa demande d’arriérés de pension alimentaire correspondant aux mois écoulés entre les deux décisions. Selon la Cour d’appel, l’intérêt de l’enfant doit primer sur tout autre considération, quelle que soit l’attitude des titulaires de l’autorité parentale. Reste à déterminer cet intérêt in concreto. En l’absence de qualification d’enlèvement au sens du droit international, le changement de résidence à l’étranger de l’enfant n’est pas contraire à son intérêt et ne justifie pas que sa garde soit confiée au père, jusqu’alors titulaire d’un large droit de visite. 

 

Quoi de plus flou en effet que cet intérêt. Toute personne qui exerce un pouvoir ou une autorité sur un enfant a sa propre conception de l’intérêt de l’enfant. Cette notion ne reçoit d’ailleurs pas de définition légale. Seule une étude empirique pourrait l’apporter. 

En l’espèce, l’intérêt de la fillette puise ici ses racines dans une décision de la mère contestée par le père et placée sous le regard du juge qui, en pratique, va se référer aux données physiques, morales, économiques ou intellectuelles pour rendre une décision la plus conforme possible à l’intérêt de l’enfant.

Manifestement les juges du fond ont ici une approche différente selon qu’ils siègent en premier ou dernier ressort. Le premier juge avait davantage pris en considération le caractère brutal de l’éloignement de la mère et de l’enfant, brutalité accentuée par la distance et l’informatrice tardive d’un père habitué à un large droit d’accueil de l’enfant exercé depuis cinq années. Pour le premier juge, la sanction semble ardente. Il faut modifier la résidence habituelle de la fillette. Dans ce raisonnement prime plus l’attitude de la mère que l’intérêt de l’enfant qui, pour autant ne peut être considéré comme omis. Le JAF est contraint à un certain réalisme juridique.

La Cour d’appel adopte un autre raisonnement. Elle prend acte du déménagement et de la mise du père devant le fait accompli. Cependant, ce n’est qu’une prise d’acte. Il faut, selon les conseillers, veiller à l’intérêt de l’enfant.

Cette démarche apparaît nettement lorsque la cour estime qu’ « il convient de rechercher si cet élément nouveau (l’éloignement brutal) et ses conséquences sont de nature à nuire à l’intérêt de l’enfant. Pour la cour, il faut un comportement critiquable avec des conséquences nuisibles pour entraîner une sanction pouvant aller jusqu’au changement de résidence de l’enfant. Ainsi pour la cour, l’éloignement, élément de fait et pourtant générateur de contentieux, passe au second plan. Comme le relève un auteur (P. Murat, Dr. fam. 2000, Comm. n° 95, préc.), on ne saurait construire sur le dos d’un enfant ; le coup de force, même s’il est détestable ne doit pas être conforté par le droit en primant l’intérêt de l’enfant, cela d’autant que ce même intérêt – eu égard aux circonstances – pourrait conduire au résultat inverse.

Une incidente de la cour semble aller en ce sens alors même qu’elle peut prêter le flanc à la critique. La cour estime qu’il « y a lieu d’observer qu’il s’agit certes d’une installation hors du territoire français, mais dans un pays voisin membre de la communauté européenne, et au surplus dans une ville assez peu éloignée de Toulouse ». Qu’il soit permis de souligner l’usage du terme « certes » qui marque la prise d’acte par le juge et de l’expression « mais dans un pays voisin membre de la Communauté européenne » qui est présentée ici comme un tempérament voire une excuse admise par la cour au comportement de la mère. Cette excuse vaudrait-elle en dehors de l’Union Européenne ? Excuse que la cour confortera par la suite par l’intérêt de la fillette qui, scolarisée dans l’établissement d’enseignement où exerce sa mère, dispose d’un cadre de vie harmonieux, et dont il n’est pas établi qu’elle bénéficierait avec son père de conditions matérielles et morales plus satisfaisantes. En plaçant le débat sur la primauté de l’intérêt de l’enfant après avoir relevé un passage de frontière, la cour néglige l’aspect international de la situation. Elle néglige aussi les conventions internationales éventuellement applicables qu’il lui appartenait de relever d’office, quitte à en rejeter l’applicabilité du fait de la non-intégration du litige dans le domaine conventionnel.

On pense ici à la Convention de Luxembourg du 20 mai 1980 ratifiée par l’Espagne et la France et à la Convention de La Haye du 25 oct. 1980. Toutefois ces deux instruments supposent l’enlèvement international. Celui-ci était-il avéré en l’espèce ? Ainsi par exemple a-t-on estimé que le parent qui respecte la décision sur la garde mais modifie la résidence de l’enfant n’opère pas un déplacement illicite mais seulement une violation d’un accessoire de ce droit (TGI Périgueux, 17 mars 1992, D. 1992, Jur. p. 315 ; JCP 1993, II, n° 22104). La communication tardive des nouvelles coordonnées l’empêche-t-elle ? L’art. 17 de la Convention de La Haye fait primer le retour immédiat de l’enfant car la Convention protège un droit de garde attribué par la loi (Cass. 1re civ., 16 déc. 1992, D. 1993, Jur. p. 570), voire décidé par les parents et homologué par le juge ce qui est le cas en l’espèce (Cass. 1re civ., 16 juill. 1993, D. 1993, IR p. 222 ; JDI 1994, p. 145), le juge pouvant s’opposer au retour (art. 13 à 20) au nom de l’intérêt de l’enfant.

 

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