De la dépénalisation de l’avortement à la licéité de l’IVG

Le nouveau Code pénal a opéré un changement radical dans l’approche de la question relative à l’avortement : dorénavant, l’interruption volontaire de grossesse est présentée comme licite, sauf pour les cas expressément incriminés. Ainsi, au lendemain de la loi de 1975, il existait un principe -- le caractère illicite des pratiques abortives -- et une exception -- l’interruption volontaire de grossesse licite pratique dans les conditions autorisées par la loi. Aujourd’hui, le droit pénal de l’avortement s’articule autour de la licéité de l’interruption volontaire de grossesse, et seules demeurent incriminées des cas limités d’avortement illicite. Dès lors, le législateur a dépénalisé l’avortement (1), tout en érigeant la licéité de l’interruption de grossesse en règle (2). 

                        1. La dépénalisation de l’avortement 

            L’ancien article 317 du Code pénal incriminait d’une manière générale tous les faits d’avortement, qu’il soit pratiqué par un tiers ou la femme enceinte elle-même. Aujourd’hui ne reste incriminée que l’interruption illégale de grossesse à l‘article 223-10 du Code pénal : « L‘interruption de grossesse sans le consentement de l‘intéressée est punie (…) ». Mais ce délit n’est en rien la recopie de l’article 317, ni l’exact jumeau du délit d’avortement. 

            Tout d’abord, ce texte ne se situe plus au titre des infractions portant atteinte à la vie mais à la section « de la mise en danger de la personne ». L’emplacement dans le Code peut ainsi surprendre puisque ce chapitre regroupe les infractions qui ne causent normalement pas d’atteintes à la vie ou à l’intégrité des personnes, mais qui risquent cependant de provoquer un tel résultat. On est dans un premier temps en quête de la « personne » qui est mise en danger. Ce ne peut être l’enfant : selon Mme Rassat, « l’enfant n’est pas mis en danger, il est tué ». Sans aller jusque qualifier l’acte de « tuerie », il convient ici de rappeler que la chambre criminelle de la Cour de cassation a, à de nombreuses reprises, eu l’occasion de rappeler que l’embryon ou le fœtus n’était pas une personne directement protégée par les lois répressives (en ce sens, le décès accidentelle d‘un embryon ne constitue pas un homicide involontaire). Dès lors, ce ne serait pas l’enfant à naître qui est visé par la protection de la mise en danger. Reste la femme mais elle n’est pas en simple danger. En effet, il existe sur elle des violences, physiques ou chimiques, permettant l’expulsion de l’embryon. Ainsi, la doctrine s’accorde pour dire que l’interruption illégale de grossesse n’est à aucun titre une mise en danger et que cette place n’est pas justifiée puisque il existe une atteinte à l’intégrité physique de la femme. 

            Mais cela n’est vrai, selon nous, que depuis la loi du 4 juillet 2001. En effet une nuance pouvait auparavant être apportée. Ladite loi a transféré dans le code de la santé publique les articles 223-11 et 223-12 anciens du Code pénal qui tendaient à assurer des conditions sanitaires convenables à la femme enceinte. Ainsi c’était la santé de la femme, qui pouvait être altérée, et que le législateur cherchait à protéger. Toutes les lois tendant à légaliser l’interruption de grossesse prévoyaient des conditions sanitaires convenables à tout avortement. L’insertion de l’interruption de la grossesse dans le chapitre consacré à la mise en danger prenait alors une toute autre signification : la santé de l‘intéressée était mise en danger, et l‘enfant ignoré. Mais le transfert opéré par la loi du 4 juillet 2001 a pour effet de ne maintenir sous la section de la mise en danger que la seule interruption de grossesse sans le consentement de l’intéressée (223-10 C.pén.). Dès lors, on ne peut que rejoindre sans réserve la doctrine majoritaire : les violences infligées alors à la femme ne sont pas de nature à ne la mettre qu’en danger puisqu‘ils constituent une véritable atteinte à son intégrité physique. Cela reflète le sentiment du législateur à cet égard : en effet, ce texte n’a aujourd’hui plus qu’une fonction hautement symbolique, et le déplacer vers le chapitre relatif aux « atteintes à la vie de la personne » ou à celui relatif aux « atteintes à l’intégrité physique » n’aurait fait que raviver de vieilles querelles qu’il était préférable d’éviter. Mais ce transfert crée une incohérence certaine, et montre, s’il en était encore besoin, que le législateur continue de ne voir de façon archaïque dans le Droit pénal que la sanction. 

            Ensuite, le terme « avortement » a disparu du Code. Ici, comme le souligne Daniel Vigneau, la substitution du délit d’interruption illégale de grossesse au délit traditionnel d’avortement n’a pas seulement conduit à un changement de qualification de l’infraction, mais bien à une dépénalisation de faits qui, auparavant, faisaient l’objet d’une incrimination générale. 

Ce changement a d’abord pour origine de rendre neutre les actes relatifs à l’interruption de grossesse. En effet, l’avortement avait acquis une connotation souvent symbolique de protection de l’enfant à naître face à l’acte barbare d’avortement. Ainsi l’avortement était le délit traditionnel en matière de mœurs. L’interruption de grossesse n’est que le titre d’une simple constatation médicale : la grossesse est interrompue. Elle est par la suite déclinée en interruption volontaire ou illégale, mais l’avortement reste banni. Par ailleurs, la terminologie retenue permet d’harmoniser le Code pénal avec le code de la santé publique. La question n’est donc plus centrée sur les mœurs mais bien sur la liberté de la femme qui peut ou non interrompre sa grossesse. Mais on peut remarquer, au-delà du changement sémantique, que l’incrimination générale d’avortement n’a pas été compensée par la création d’un délit d’interruption de grossesse qui aurait eu la même portée. En outre, à la protection de l’enfant s’est substituée celle de la mère, dès lors seules sont réprimées les interruptions illégales de grossesse, et faute de base légale, toute autre interruption est autorisée. 

Ce sont là autant de révélateurs d’une législation qui est ainsi passée de « l’infraction comme principe à l’infraction comme exception ». On a pu alors dire que le principe nouveau est celui de la licéité de l’avortement, cette incrimination n’ayant plus qu’un caractère résiduel.                        

           2. La licéité de l’avortement 

 Le Code pénal de 1994 opère un changement complet de perspectives.  En 1975, l’avortement demeurait un délit, sauf les cas autorisés par la loi. Ainsi la loi du 17 janvier 1975, rendue définitive par la loi de 1979, autorise l’interruption volontaire de grossesse dans des conditions bien spécifiques : il fallait une « situation de détresse de la mère » et que l’IVG se  pratique avant la 10ème semaine de grossesse. Le Conseil d’État a d’ailleurs décidé que la situation de détresse est une notion « subjective que la femme apprécie souverainement ». La permission de la loi était donc large et répondait aux attentes des mouvements féminismes. Mais le principe juridique demeurait l’incrimination de l’avortement, l’IVG n’étant qu’un fait justificatif. Désormais, faute d’application des textes répressifs, le Code de 1994 ne réprime plus l’avortement en tant que tel. Et il ne punit plus au contraire que les seules interruptions préalablement définies comme illégales. Par suite, le principe devient la licéité de l’avortement. 

Trois cas permettent de déterminer le domaine de la licéité de l’avortement.  Comme nous l’avons déjà évoqué, le domaine qui  recouvre le plus grand nombre de cas en pratique (et qui constitue ainsi la véritable source de licéité) est l’avortement pratiqué avant la douzième semaine de grossesse et qui est défini par l’article 2212-1 et s. du code de la santé publique. Nous y reviendrons dans la seconde partie de l’étude. 

Le second cas est l’avortement pour motif médical. Antérieurement, on parlait d’avortement pour motif thérapeutique, mais cette désignation excluait les actes de prévention. Désormais, la prévention peut justifier une interruption de grossesse. Ces deux cas sont devenus classiques, et n’ont pas posé de difficultés particulières lors de la réforme du Code et lors des débats de la loi du 4 juillet 2001. 

            La question la plus délicate restait celle de « l’auto-avortement ». Cet avortement est tout simplement l’avortement que la femme se pratique à elle-même. Cet acte constituait classiquement un délit. On voit donc que la protection du fœtus était recherchée et qu’il était protégé face aux agissements même de la femme enceinte. Ce délit avait été maintenu avec les lois de 1992 instaurant le Nouveau Code pénal. 

Mais avant même son entrée en vigueur, la loi du 27 janvier 1993 supprima ce délit du Code, et dépénalisa donc  l’auto-avortement. En toute impunité, la femme peut désormais interrompre elle-même sa grossesse sans craindre une sanction. Cette dépénalisation se justifie par l’état de détresse dans laquelle se trouve une femme enceinte qui se pratique à elle-même une interruption de grossesse. Une incrimination supplémentaire apparaît inutile.  Mais comme le précise Mme Rassat, cette solution risque de poser des problèmes « de fond et de preuve ». Ainsi, en refusant de sanctionner l’auto-avortement, le législateur risque d’avoir autorisé une forme d’infanticide pratiqué par la mère, puisque l’autorisation est permanente quelque que soit le nombre de semaines de grossesse. Cependant, cette conception apparaît nettement favoriser la protection du fœtus, en lui instaurant par là même un statut, ce qui n’est pas pour l’instant l’intention du législateur, suivi en ce sens par la Haute juridiction.
C’est donc bien en pensant à la femme enceinte que le législateur a dépénalisé l’auto-avortement.