Clause d’hardship et imprévision

Posté par leblogdejon le 18 juin 2007

Ce que les parties ont fait, elles peuvent toujours le défaire, ou le corriger. Ainsi, d’un commun accord, les parties peuvent convenir de nouvelles modalités applicables au contrat. Mais, elles ont toutefois intérêt à insérer, dès la formation du contrat, une clause qui fait de la renégociation une obligation contractuelle. Cela permettra de pallier au refus d’une des parties de renégocier les termes du contrat déséquilibré.  La clause d’hardship  oblige les parties à renégocier leur contrat si des changements de circonstances imprévisibles et postérieurs au contrat ont rendu son exécution onéreuse pour l’une des parties. Celles-ci vont devoir pallier au déséquilibre survenu en cours d’exécution du contrat. 

De façon liminaire, on peut tout de suite préciser qu’une telle clause n’est possible que si le contrat s’étale dans le temps. Sont ainsi visés les contrats à exécution successive, voire les contrats à paiement échelonné.

 Cette solution est préconisée par les auteurs de l’avant-projet de réforme du droit des obligations qui précisent que « le contrat, acte de prévision par essence, se doit de prévoir les difficultés, et qu’il n’est de solution meilleure que celle qui aura été négociée par les parties concernées elles-mêmes. »  Et comme il n’est pas de meilleure  solution, les parties sont libres dans la rédaction de leur clause d’hardship. Elle peuvent tout d’abord convenir que la clause sera bilatérale ou réservée à la discrétion de l’une des parties. 

Mais c’est sur le fond que la liberté contractuelle est la plus visible : les contractants peuvent préciser d’une façon plus ou moins abstraite que la renégociation sera possible dès qu’un événement imprévu sera venu perturber le contrat au point de le rendre sans intérêt pour l’une des parties. Mais les parties ne peuvent aussi viser que des événements particuliers, limitativement énumérés. Elles peuvent encore restreindre la portée de la clause en l’enfermant dans des délais spécifiques, ou en excluant expressément certains événements.  Enfin, elles peuvent convenir que le contrat sera suspendu pendant toute la durée des renégociations. 

Cette large place laissée à la liberté contractuelle a le mérite de rendre la clause souple. Celle-ci peut en effet revêtir tous les cas de situations imprévues, dès lors que les parties ont eu une acception large de l’imprévision et qu’ils n’ont pas expressément exclu certains événements. C’est pour sa souplesse que le rapport Catala a d’ailleurs préconisé l’insertion d’une telle clause dans les conventions (art. 1135-1). Ainsi, « Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que, par l’effet des circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproques fût perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles. ». Le rapport s’appuie donc sur les clauses d’hardship pour pallier la force obligatoire du contrat, mais il n’en donne pas pour autant une définition, ni ne précise la structure exacte de la clause. 

            Par un raisonnement analytique, il est néanmoins possible de dégager les grands dénominateurs communs aux clauses, notamment quant à ses conditions et ses effets.
L’événement déclencheur, c’est-à-dire la circonstance qui va venir rompre l’équilibre initial du contrat, se décline en deux temps. Au travers des circonstances, transparaissent souvent les idées de bouleversement, d’imprévisibilité, de déséquilibre et d‘extériorité. Cette dernière précision nous fait dire que la clause ne serait pas opportune si le déséquilibre résultait de la faute d’une partie, et non des circonstances. 
En ce qui concerne les effets, la fonction de la clause sera soit de restaurer l’équilibre originel, soit d’instaurer un contrat équitable. 

Il convient ici de distinguer clause d’hardship et théorie de l’imprévision. En effet, si la clause peut pallier au rejet de la théorie de l’imprévision, elle n’en est pas pour autant le parfait substitut. D’abord parce qu’elle est laissée à la discrétion des parties, qui sont donc libres de ne pas la prévoir (par volonté ou par ignorance). Ensuite, parce que la clause a un champ d’application plus vaste que la théorie de l’imprévision. En effet, la clause peut jouer alors que le caractère onéreux du contrat n’a pas varié. On peut imaginer des importations de textiles limitées à une certaine quantité par une directive européenne.  Une autre distinction est à apporter quant au rôle du juge : en effet, le juge n’intervient pas dans la renégociation résultant d’une clause d’hardship. Le plus souvent, les parties décident d’adapter elles-mêmes le contrat, ou font appel à l’expertise d’un tiers. Le juge est souvent ignoré. 

            On peut à ce stade s’interroger sur la nécessité d’une disposition préconisant la clause d’hardship dans ce contrat : ce pouvoir ne découle-t-il pas directement du principe de la liberté contractuelle ?  Sans doute la commission Catala veut elle que la pratique internationale se répande en droit interne. L’article n’aurait alors qu’une fonction énonciatif et ne serait pas créateur de droit ou d’obligations pour les contractants. 

3 Réponses à “Clause d’hardship et imprévision”

  1. arthur dit :

    Bonjour,

    J’ai lu avec beaucoup d’intérêt votre article,
    et notamment la dernière reflexion opposant implicitement liberté contractuelle et nécessité d’énoncer la clause de hardship dans le contrat.
    Le cas du contrat trop ancien , qui ne contient pas de hardship, est-il donc inéluctablement abandonné au triste sort de l’imprévision ?
    Ou bien des modifications unilatérales peuvent elles y être introduites après négociation (qui finalement achopperont)sur le fondement du consensualisme ?

  2. leblogdejon dit :

    En droit français, l’imprévision reste toujours sans effet sur le contrat: tel est le principe dégagé par le célèbre arrêt « Canal de Craponne » de 1876.
    Néanmoins, le juge intervient aujourd’hui de plus en plus pour inciter les parties à renégocier leur contrat: le juge ne modifie pas le contrat mais il renvoie les parties aux phases de négociations (depuis notamment arrêt Huard de 1992, et depuis com., 16 mars 2004). Mais l’obligation de renégocier se conçoit nécessairement sous les traits d’une obligation de moyen. Il ne serait être imposé aux parties d’aboutir dans leur négociation et de consentir aux modifications du contrat.
    Concernant une modification unilatérale après négociations, cela me parait ambigu : soit le contrat est modifiable unilatéralement, soit la négociation doit aboutir à un commun accord sur la modification. Un contrat ancien (voire très ancien) peut ainsi toujours être révisé par les deux parties afin de prévoir une clause de négociation en cas d’imprévision.

  3. fouad dit :

    je prépare une thèse sur  » le hardship dans le droit de commerce international », je serais ravis de recevoir de votre part des informations, et surtout des documents sur ce sujet. merci, je vous félicite.

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